商业秘密是一种极为重要且特殊的知识产权，由于它本身的特性，其产生、保护、侵权等问题相较其他类型知识产权而言轨迹更为难寻。笔者基于自身在商业秘密领域的企业法律服务经验，以及所在团队在近期举办的市场活动中收集到的企业反馈，就商业秘密的热点和疑难问题做集中解答与建议，提供对包括企业法务在内的各方相关人员实践性强的分享。

本商业秘密系列分为四部分：（一）基本原理（二）限制性条款（三）诉讼（四）保护与管理，本篇（一）基本原理的解答将重点涵盖域内外相关法律、隐性知识、客户信息、反向工程等方面。

Q1

域外比较：英美法系对商业秘密的认定和保护与中国有什么区别？

英美法系对商业秘密的保护都有相对应的专法，美国于2016年通过的《保护商业秘密法》(the US Defend Trade Secrets Act），让各州的商业秘密保护法上升到联邦高度；《欧盟商业秘密指令》(EU 2016 / 943)（“指令”）也为商业秘密保护提供了法律依据，该指令在英国通过《商业秘密条例》2018 (SI 2018/597) 实施。而中国对于商业秘密的法律保护依据则存在于《劳动合同法》与《反不正当竞争法》、司法解释以及一些行政法规中。

英国的《商业秘密条例》将商业秘密定义为以下信息：在某种意义上是秘密的，即它作为一个整体或其组件的精确配置和组装并不为通常处理相关信息的圈内人所普遍了解或容易获得；具有商业价值；合法控制信息的人已采取合理步骤对其保密。

美国联邦法律中将商业秘密定义为“所有形式和类型的”以下信息：金融的；商业的；科学的；技术的；经济的；工程的。此类信息具体包括：图案；计划；汇编；程序设备；公式；设计；原型；方法；技巧；进程；程序；程式和代码。上述内容包括“有形的或无形的，以及是否或如何以物理、电子、图形、摄影或书面形式存储、编译或纪念”。法律还规定了判定信息为商业秘密的先决条件：信息的所有者已采取合理措施对该类信息保密，并且“该信息具有独立的经济价值” 。一个商业秘密的典型例子就是可口可乐的制作配方。

中国对于商业秘密的定义存在于《中华人民共和国反不正当竞争法》中：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对于“技术信息”和“经营信息”做出了具体的定义：“技术信息”为与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，“经营信息”为与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。中美两国2020年签订的第一阶段贸易协定 (The U.S.-China Phase One trade deal) 确认了中国会在一些方面加强对商业秘密的保护，使之与美国法律的要求相匹配：如将电子入侵、违反不披露机密信息的义务以及在获取商业秘密后发生未经授权的披露或使用囊括进滥用行为，扩大适用刑事责任的商业秘密保护案件的范围等。这些改变的有效程度可能更多地取决于中国法院能否切实地在实践过程中加以实施和执行。

中国对于商业秘密的保护程度近年来也有所完善。中国于2017和2019年对《反不正当竞争法》进行了两次修订，修正案提供了对商业秘密权利人更有利的证据规则，以及对侵权人更具威慑力的损害赔偿规则，包括将最高法定赔偿额提高到500万元人民币，并引入了惩罚性赔偿。在实践中，中国法院在将举证责任转移给被告和给予权利人更高的赔偿金方面采取了更加灵活的态度。

总的来说，修改后的《反不正当竞争法》和实践中的发展增加了权利人维权成功的可能性。此外，司法实践反映法院愿意对商业秘密案件作出初步禁令，让商业秘密得到更及时的保护。

补充说明：竞业限制约定和商业秘密保护是两种不同的法律关系。竞业限制指的是用人单位禁止知悉商业秘密的劳动者在一定期限内，到与本单位有竞争关系的其他单位从事同类产品及业务，或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。用人单位需在竞业限制期限内向劳动者支付竞业限制补偿作为劳动者履行竞业限制义务的对价。若劳动者违反竞业限制义务，则应当向用人单位支付违约金。竞业限制和商业秘密保护既有联系，如保护商业秘密是竞业限制的主要目的，竞业限制也是保护商业秘密的一个重要手段；同时二者也有本质的区别，如保密协议与竞业禁止协议是两份不同的协议，保密协议不以支付保密费用为前提，而竞业禁止协议则需要支付费用，否则员工没有义务遵守协议。

在对待竞业限制条款的态度上：

- 英美法院对其的支持持审慎态度，通常首先要求要有合理的商业利益 (legitimate business interests)存在，并且该条款所划定的范围不可超过保护该商业利益所必要的限度 (go no further than is reasonably necessary to protect the employer’s legitimate business interests)。

- 中国法院更倾向于支持竞业限制条款，并且关注重点较少放在是否存在合理的商业利益，而是雇主给予雇员的经济补偿是否足够，如若足够，则倾向于判定该竞业限制条款有效。保护商业秘密与维护职员的自由流动之间的平衡有待进一步探索。

Q2 

隐性知识：如何将其与商业秘密区分？尤其是如果公司招聘的大部分员工都特别依赖隐形知识及行业经验，对于这种情况，我们怎么样才能规避后续的风险？

商业秘密是属于公司的知识产权，而隐性知识一般属于员工的经验、技巧与能力。当然两者有交叉重合的地方，如当公司为了生产经营之目的而将技术秘密传授给员工时，员工就掌握了这种技巧与能力。

对于商业秘密，公司应该建立规范的制度和采取合理的措施保护起来，如果由于行业特点而导致员工依赖隐性知识与行业经验，公司应该采取合理的措施对于与公司生产经营相关的知识进行整理和总结，从而使得知识可以传承下去并转化为商业秘密进行保护。

Q3

客户信息：如果客户信息未整理保护就不属于商业秘密了吗?

公司对客户信息采取合理的保密措施是认定商业秘密的条件之一，未整理和未采取保护措施是两个不同的概念，整理强调的是对信息的梳理与规范，而保密措施强调的是对信息采取一定的措施保护起来，使其处于未公开的状态。客户信息如果未采取合理措施保护起来就不能作为商业秘密进行保护。

Q4 

反向工程：如果保密协议约定不能进行反向工程，但对方仍通过反向工程获得商业秘密，此时商业秘密所有人是否只能主张违约，而不是主张商业秘密侵权？

“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条中规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。因此，保密协议中如果禁止反向工程，该条款有可能是被认定为违反法律规定和公共政策而不具有效力，也就无法主张违约责任。当然，当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。但是，在专利法中，由于专利权人拥有使用、拥有或开发专利的排他性权利，反向工程不能作为抗辩理由。 

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